Introduzione
Il presente lavoro si prefigge un duplice ed ambizioso obiettivo:
– individuare le regole di condotta, le c.d. conduct of business rules, costituenti specificazione ed attuazione del più generale principio di buona fede, cui sono tenuti, nei confronti degli investitori non professionali, gli intermediari finanziari nella prestazione dei servizi di investimento principali ed accessori aventi ad oggetto strumenti finanziari;
– offrire un contributo alla diffusione e al consolidamento della conoscenza dei principali provvedimenti normativi che impattano sulla gestione della relazione con la clientela in tema di investimenti, soprattutto alla luce dei rinnovamenti introdotti nell’attuale normativa, finalizzati ad una migliore regolamentazione dei mercati finanziari e ad una più profonda ed effettiva tutela degli investitori.
In apicibus si ripercorre l’origine storico-religiosa del concetto di buona fede e in particolare l’evoluzione di tale regola nei diversi sistemi legislativi succedutisi nel tempo. Nel dettaglio, si sono prese le mosse dalla necessità di evidenziare la difficoltà di prospettare una nozione di buona fede, ben determinata nel suo contenuto essenziale, per poi approdare all’opinione di chi inscrive la buona fede nel sistema dei valori costituzionali, indicandone la relazione con il principio di solidarietà sociale enunciato nell’art. 2 della Costituzione.
Si è affrontata, successivamente, l’interpretazione degli articoli 1175 e 1375 c.c. quali norme di espressione della buona fede in senso oggettivo distinguendo quest’ultima da una regola strettamente contigua alla medesima, anch’essa operante nei rapporti obbligatori: la diligenza. In più, dopo aver evidenziato il ruolo della clausola generale in fase di trattativa, di formazione ed esecuzione del contratto, l’attenzione si è posta sulla diversa funzione che il principio di buona fede assolverebbe all’interno della relazione negoziale, soprattutto con riferimento alla presunta funzione integrativa, nell’alternativa dottrinaria tra il “come” ed il “se” dell’obbligazione.
Si sono ripercorse poi le tappe più importanti della storia italiana della financial economy,dalla legge n. 272 del 20 Marzo 1913, al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria n.58 del 1998 e alle norme di attuazione come da Regolamento Consob n. 11522 del 1998, per poi pervenire alla definizione delle attuali nozioni di mercato regolamentato, di strumento finanziario, di servizio di investimento e ai compiti fondamentali delle due autorità preposte alla vigilanza del settore: la Banca d’Italia e la Consob. Inoltre, si è affrontata l’importante questione del ruolo degli intermediari, nel settore finanziario, quali soggetti che, facilitando l’incontro tra domanda ed offerta di attività finanziaria, rappresentano il tramite tra i risparmiatori ed il mercato, avvalendosi spesso dell’ausilio di collaboratori: i promotori finanziari, quali soggetti abilitati per l’offerta fuori sede.
In particolare partendo da un preliminare lavoro di analisi delle principali norme del Testo Unico della Finanza n. 58/98 e del Regolamento Consob n. 11522/98, che rappresentano il quadro di riferimento delle regole di comportamento destinate a disciplinare l’esercizio dell’attività di intermediazione finanziaria, ci si è soffermati sull’’approfondimento dell’art.21 del T.U.I.F. secondo il quale “nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”, per effettuare poi la distinzione tra queste tre importanti clausole generali, individuandone correlativamente i diversi ambiti di operatività.
Si è individuato, nel contratto di investimento, quale fondamento contrattuale per tutti i servizi finanziari, il prius da cui scaturiscono gli obblighi a cui le parti sono tenute nel rispetto del corretto adempimento negoziale.
Il fulcro del lavoro si è imperniato sul rispetto da parte degli intermediari delle regole di condotta previste in via legislativa, regolamentare e su quelle scaturenti dalla funzione integrativa della buona fede. In particolare ci si è soffermati sulla opportunità di sottoporre l’intermediario ad un programma obbligatorio complesso nel cui interno, la correttezza si pone come fonte di doveri ulteriori a quelli previsti dal contratto e, comunque, quale limite all’esercizio dell’attività cui l’investitore è tenuto.
Infine, si è dedicata un’attenzione specifica alla violazione di tali regole da parte degli operatori, sottoponendo ad esame le due norme che nel sistema della responsabilità, assumono un ruolo decisivo: l’art. 23 in base al quale “nei giudizi dei risarcimenti dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”, e l’art. 31, che nell’ambito di quella particolare fattispecie di responsabilità degli intermediari derivante dal fatto dei promotori finanziari, statuisce che “il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”.
I Capitolo – Evoluzione storica dell’istituto della buona fede nel diritto civile.
- 1. La bona fides consacrata dalla stretta di mano e suo carattere religioso e culturale.
- 2. L’evoluzione della regola di buona fede: buona fede come criterio generale di riferimento nei sistemi legislativi succedutisi nel tempo.
II Capitolo – La buona fede nel rapporto obbligatorio.
- 3. La regola di buona fede come regola di comportamento (art. 1175 e art. 1375). Buona fede in senso soggettivo e oggettivo. Differenza tra buona fede e diligenza.
- 4. La funzione fondamentale della buona fede nella fase delle trattative, della formazione e dell’esecuzione del contratto. Lealtà ed obbligo di salvaguardia. Abuso di diritto.
- 5. La buona fede come criterio che concorre a determinare la regola del caso concreto. La buona fede quale strumento per convogliare, all’interno del rapporto obbligatorio, i valori fondamentali dell’ordinamento giuridico.
- 6. Rapporto tra buona fede ed equità. L’operatività della buona fede integrativa nella fase astratta di costruzione della regola ed in quella dell’esecuzione contrattuale. La condotta di buona fede come fonte di integrazione del regolamento contrattuale nell’alternativa dottrinaria tra il “come” dell’obbligazione e il “se” dell’obbligazione. La buona fede quale criterio non contrastante con l’autonomia privata e quale mezzo idoneo a determinare la condotta più congrua per una più compiuta realizzazione dell’interesse delle parti. Orientamenti giurisprudenziali.
- 7. La buona fede come obbligo di solidarietà fra le parti del rapporto obbligatorio alla luce dell’art. 2 della costituzione.39
- 8. L’interpretazione del contratto secondo buona fede. Interpretazione soggettiva ed oggettiva. Presupposizione. Interpretazione integrativa.
III Capitolo – Sull’attività di intermediazione finanziaria.
- 9. Dalla legge n. 272 del 20 marzo 1913 fino al D. Lgs. n. 415 del 23 luglio 1996, cosiddetto decreto Eurosim. Il D. Lgs. n. 58 del 24/2/98 (Testo Unico delle disposizioni in materia di Intermediazione Finanziaria). Le norme di attuazione come da Regolamento CONSOB n. 11522 del 1998.
- 10. Mercati regolamentati di strumenti finanziari. Finalità della regolamentazione dei mercati finanziari: tutela del risparmio, fluidità degli scambi, trasparenza e correttezza nello svolgimento delle operazioni. Efficienza allocativa, informativa e operativa. Società di gestione. Gestione accentrata di strumenti finanziari: Monte Titoli spa. Strumenti finanziari e valori mobiliari: differenze. Nozione di prodotto finanziario. Servizi di investimento principali ed accessori. Competenze della Banca d’Italia e della Consob.
- 11. Nozione di intermediario finanziario. Il ruolo degli intermediari finanziari: riduzione dei costi di transazione, delle incertezze del mercato e delle asimmetrie informative. Soggetti abilitati all’intermediazione finanziaria: imprese di investimento, società di gestione del risparmio (SGR), società di investimento a capitale variabile (SICAV), agenti di cambio, società fiduciarie, intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 T.U. Bancario e le banche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento.
- 12. Il promotore finanziario qual soggetto abilitato per l’offerta fuori sede. Differenza tra attività di promozione e collocamento. Jus poenitendi.
IV Capitolo – La condotta secondo buona fede nell’ntermediazione finanziaria.
- 13. Le clausole generali di correttezza, diligenza e trasparenza nell’art. 21 del T.U.I.F.. Loro carattere immediatamente precettivo con funzione di indirizzo dell’attività degli intermediari.
- 14. Appello al pubblico risparmio: sollecitazione all’investimento e offerte pubbliche di acquisto o di scambio. Il prospetto informativo e il ruolo della Consob tra potere di graduazione o di adattamento delle informazioni da inserire nel prospetto e il potere di controllo dell’attendibilità dell’informazione. Gli intermediari quali soggetti gravati dal dovere di buona fede di controllare la veridicità delle informazioni contenute nel prospetto alla luce dello speciale affidamento suscitato negli investitori.
- 15. Il contratto di investimento come fonte contrattuale per tutti i servizi di investimento. Consegna di un “esemplare” quale espressione del principio di buona fede. La correttezza nello jus poenitendi.
- 16. Tutela del risparmio alla luce dell’art. 47 della Costituzione. Il ruolo rivestito dall’informazione nel mercato finanziario. Obbligo dell’intermediario di comunicare non solo le notizie conosciute ma anche quelle conoscibili. L’informazione vera, completa e chiara.
- 17. Informazione dal cliente e fase precontrattuale. La regola del know you customer rule. Il benchmark quale strumento segnaletico delle caratteristiche di rischio del prodotto o servizio offerto.
- 18. Informazione verso il cliente e fase esecutiva. La regola del know the security rule. La consulenza finanziaria quale mezzo per effettuare più consapevoli scelte di investimento. Il rendiconto come strumento informativo dell’operare del gestore.
- 19. La regola della suitability: la correttezza dell’intermediario nell’astenersi dal compiere operazioni inadeguate per conto dell’investitore. Il churning.
- 20. Il conflitto di interessi quale fisiologica contrapposizione tra l’interesse dell’investitore a raggiungere il massimo profitto con il minor rischio e quello dell’intermediario di lucrare il più possibile. Il conflitto di interessi derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da rapporti d’affari dell’intermediario. La regola della “disclose or abstain”. Le “chinese walls”. Il conflitto di interessi nella negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, mediazione, collocamento, gestione individuale e collettiva. Il front running ed i c.d. soft commission agreements.
- 21. Gestione indipendente e misure atte a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. Separazione patrimoniale. Disciplina regolamentare della Banca d’Italia.
- 22. Trading on line e comportamento degli intermediari finanziari: rispetto delle regole in tema di informazione, adeguatezza e conflitto di interessi. Obbligo di utilizzo del promotore finanziario nei casi previsti dalla Consob. Disciplina speciale per le quote o azioni di OICR.
- 23. Il concetto codicistico della clausola generale di buona fede e quello previsto dall’art. 21 del T.U.I.F.. La natura giuridica delle “business rules”. L’integrazione del contratto di investimento attraverso le regole di condotta previste in via legislativa e regolamentare e attraverso il principio di buona fede. Orientamenti giurisprudenziali ed operatività corrente. Assoggettamento dell’intermediario ad un programma obbligatorio articolato.
- 24. Responsabilità precontrattuale e contrattuale dell’intermediario finanziario. Responsabilità oggettiva dell’intermediario per fatto illecito del promotore. Limiti alla responsabilità oggettiva. Concorso di colpa del cliente alla stregua dell’art. 1227 del c.c.. Orientamenti in tema di “presunzione di colpa” del preponente. Dolo o colpa grave dell’intermediario nella scelta del promotore.
V Capitolo – Conclusioni e prospettive.
- 25. Il risparmio tradito. Alcuni casi concreti: “My way”, “Cirio Bond”, “Fondo Sanpaolo Azioni Italia”.
- 26. Alla ricerca della fiducia perduta. Progetti in sede ABI e Consob. Iniziative di singoli istituti di credito.
- 27. Gli ausiliari dell’intermediario e le “convergenze parallele”. La consulenza indipendente.
- 28. La buona fede quale limite all’autonomia contrattuale.
Bibliografia
Giurisprudenza
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